然而，公共利益的需要是一个非常不确定的概念，仅就公共利益的概念而言，目前还没有一个普适性的绝对适用之定义。

例如，2005年发布的《工业产品生产许可证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产许可制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品，以及安全网、安全帽等劳保产品。该案在媒体披露以后，引起社会的高度关注。

显然，在制定《农药管理条例》的时候，立法者明确地认识到《农药管理条例》40条关于非法生产农药并不包含擅自分装农药，否则，就没有必要规定《农药管理条例实施办法》36条，对擅自分装农药的行政违法行为就可以直接按照《农药管理条例》40条关于非法生产农药的规定进行处罚。对此，我国刑法学界的观点是一致的。反之，如果法律没有明文禁止的行为，公民都是可为的。[3]参见王安异：《非法经营罪适用问题研究》，中国法制出版社2017年版，第289页。对于公共资源的使用，在某些情况下采用特许的方法。

那么，擅自分装农药的行为是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢？笔者认为，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪，必须同时符合以下三个特征，即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。我国《行政许可法》12条对行政许可的范围作了以下规定：下列事项可以设定行政许可： (一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。法院认定被告人郭嵘构成非法经营罪的逻辑是以下三段论演绎。

基于以上历史背景考察，在1997年我国《刑法》中规定的非法经营罪，由于当时并没有颁布我国《行政许可法》，违反行政许可行为与非法经营罪的构成要件行为之间的关系并没有得到解决。据此，如皋市人民法院判决：被告人郭嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。例如，根据《食盐专营办法》8条规定，国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐。【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入 陈兴良 的专栏 进入专题： 非法经营罪 行政许可 。

专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。该办法第12条规定，国家实行食盐定点批发制度。

在禁止与自由之间，还有一个领域，这就是行政许可的领域。许可是指行政机关准许符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项的行政行为。在上述事项中，特许的范围主要包括以下方面。例如客运出租车经营权，就实行特许经营。

[10]这类行政许可范围较为宽泛，例如药品、农药、粮食等经营活动，相关法律都设定了行政许可。《农药管理条例实施办法》36条规定：对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的，由农业行政主管部门责令停止分装生产，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。[2]因此，我国《刑法》225条第1项虽然出现了未经许可的用语，而这并不是指违反行政许可而是指侵犯专营专卖的垄断经营权。至于农药的分装，是指农药原生产者以外的其他主体对农药进行的分拆包装，它更不属于生产，而只是对农药的一种重新包装。

如果是行政法规的拟制规定，只在行政法规的特定范围内有效，不能以此作为定罪的参照根据。最后，从现有司法解释来看，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]12号)11条第2款规定：违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依前款规定定罪处罚。

这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。为此，201612月16日最高人民法院作出(2016)最高法刑监6号再审决定书，指令巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进行再审。

【中文关键词】 非法经营罪。特许和许可的性质不同，因此违反特许和许可的行为的法律后果也是不同的[1]应松年主编：《行政许可法教程》，法律出版社2004年版，第53页。对此，法院认为，根据《农药管理条例》的规定，生产(包括分装)农药应当向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证。(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。如果没有达到犯罪程度的，属于行政违法行为，《农药管理条例》40条设定的行政处罚是责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款。

对此，笔者于本文中拟进行分析。当然，这里的客运出租车的营运是指以企业化的方式组织出租车进行营运，而不是指司机个人没有出租车营运执照而从事非法营运的情形。

同年2月17日巴彦淖尔市中级人民法院对该案公开宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。一审宣判后，被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

许可只是赋予相对人从事某种经营活动的资格。如果只是未经许可，但其行为完全符合许可条件，则仅为形式违法。

认可是指行政机关通过考试、考核方式确定为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的自然人、法人或者其他组织的资格、资质的事项的行政行为。由此可见，行政许可的性质不同，其法律后果也是有所不同的。然而，行政违法不等同于犯罪，尤其是在行政犯的情况下，应当严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。只有认为《农药管理条例》40条规定的非法生产农药不包含擅自分装农药的行为，对擅自分装农药的行为才能合乎逻辑地按照《农药管理条例实施办法》36条的规定进行行政处罚。

第三，在该案中，无论是起诉书还是判决书都只是认定被告人郭嵘触犯我国《刑法》225条，但并没有明确其触犯的是第225条第1款还是第4款。许可是指行政机关准许符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项的行政行为。

国务院虽然是国家最高行政机关，但根据我国宪法的规定，国务院具有行政立法权。没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。

在我国《行政许可法》颁布以后，涉及的一个问题是：能否直接将违反国家法律、行政法规规定的行政许可行为都纳入这里的其他非法经营行为，只要具备了严重扰乱市场秩序的程度，就一概认定为非法经营罪呢？事实上，在我国司法实践中，对此往往做出肯定的回答。根据同类解释原则，这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当是与前三种非法经营行为性质相当的，但在司法实践中往往做更为宽泛的解释，因而极大地扩张了非法经营罪的范围。

值得注意的是，《农药管理条例》13条第5项规定了未经许可非法生产农药的违法行为(以下简称：非法生产农药)。为此，201612月16日最高人民法院作出(2016)最高法刑监6号再审决定书，指令巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进行再审。……因此，被告人郭嵘擅自分装农药的行为构成非法经营罪。特许与许可，是行政许可较为常见的两种许可类型。

同时，在市场经济条件下，非法经营罪的使用应当保持谦抑性，不能过度宽泛适用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限。但是，法律、行政法规对企业设立的条件和审核或者批准机关另有规定的，从其规定。

例如，2016年4月15日内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行玉米收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据我国《刑法》225条第4项的规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。第二，行政法规设定的行政许可。

【摘要】 刑法中的行政犯具有行政依附性，尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定，在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。